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L’emergenza sanitaria indotta dal SARSCoV-2 ha aumentato la fiducia che gli italiani ripongono verso i propri medici. Questi, tuttavia, sono divenuti facile preda del marketing forense. Quali sono le norme che regolano la responsabilità sanitaria? Quali le proposte avanzate per tutelare coloro che si trovano a più stretto contatto con il virus?
Gli “eroi dal camice bianco” preda delle toghe?
Nell’attesa di conoscere di quali sfumature si tingerà il futuro economico e sociale del Paese, la sanità italiana, già fiaccata dalla lotta al SARS-CoV-2[1], si trova a dover fronteggiare una minaccia dai contorni non meno oscuri di quelli del nuovo virus. Da un lato, infatti, gran parte degli italiani mostra di aver riacquistato fiducia nella competenza professionale, specialmente in quella ammantata di un camice bianco. Dall’altro, però, una sparuta minoranza appartenente a una diversa classe di professionisti, quella forense, si lascia tentare dalle ammalianti sirene del business. Una pletora di studi legali, palesando il proprio discutibile bagaglio etico in strategie di marketing fin troppo audaci, tenta di sedurre, con la promessa di facili guadagni, l’animo fragile di chi più o meno direttamente si è scontrato con la COVID-19[2]. La ricetta proposta è elementare: citare in giudizio o, addirittura, querelare i sanitari, addebitando loro imperdonabili negligenze nella logorante battaglia quotidiana contro il virus. Lo scopo ultimo di queste strategie è fin troppo evidente: ottenere un pingue risarcimento del danno.
Dalla classe politica italiana, inizialmente ricompattata dall’emergenza in un fronte comune, si è sollevato un unico coro di protesta verso queste poco commendevoli pratiche forensi. In Parlamento sono quindi proliferate variopinte proposte che, pur passando per vie diverse, mirano tutte a bardare i sanitari non con le indispensabili mascherine, ma, piuttosto, con un gagliardo scudo legale.
Per raffrontare efficacemente le differenti soluzioni prospettate dai rappresentanti popolari e dalla dottrina giuridica, occorre prima dar conto dell’attuale panorama normativo volto a regolare gli equilibri, invero delicati, che si sono delineati nell’ambito della responsabilità sanitaria.
La responsabilità medica. L’attuale stato dell’arte in ambito penale…
La responsabilità penale del sanitario si muove, salve rarissime eccezioni in cui l’operatore cagioni volontariamente delle lesioni al paziente, nelle maglie della colpa. Parafrasando il disposto dell’art. 43 c.p., il delitto è colposo quando, nonostante non sia voluto da chi lo compie, si realizza a causa della violazione di regole di cautela. In particolare, l’inosservanza delle norme cautelari dà luogo alla c.d. “colpa specifica” laddove esse siano poste direttamente dalla legge (si pensi, ad esempio, all’obbligo di fermarsi al semaforo rosso di cui al Codice della strada). Per contro, si avrà “colpa generica” nei casi in cui il soggetto, violando regole di fonte sociale, tenga una condotta definita dal legislatore come negligente, imprudente o imperita (l’esempio più lampante è quello del medico che, dimenticando per distrazione un attrezzo nel ventre operato del paziente, ne cagiona la morte). Sinteticamente, la letteratura giuridica tende a definire la negligenza come “noncuranza”, l’imprudenza come “avventatezza operativa” e l’imperizia come frutto della “insufficiente preparazione”.
Scendendo più in dettaglio, la colpa rimproverabile al sanitario è di tipo “professionale”, ossia quella che si configura nell’ambito di attività che, pur essendo intrinsecamente rischiose come quella medica, sono comunque consentite dall’ordinamento poiché utili alla collettività. Qui lo scopo delle norme cautelari non può essere quello di costringere il professionista all’inerzia, alla totale astensione dal tenere la condotta pericolosa, poiché si priverebbe la società di un contributo del quale non può fare a meno. Piuttosto, le regole che governano la colpa professionale mirano a contenere il rischio entro limiti accettabili, dando luogo alla responsabilità penale del soggetto solo laddove egli travalichi, con la propria condotta, gli argini tracciati dall’ordinamento.
Guardando ancor più da vicino alla responsabilità sanitaria, il legislatore penale è da sempre chiamato a contemperare due contrapposte esigenze. Da un lato, egli deve garantire ai medici la serenità indispensabile per assolvere il proprio dovere nel migliore dei modi; dall’altro, tuttavia, deve evitare di riconoscere loro aree di ingiustificato privilegio, imponendo pur sempre il rispetto delle regole proprie dell’ars medica.
All’esito di un lungo dibattito giurisprudenziale[3], che per decenni ha tenuto impegnati i giudici di merito e di legittimità arrivando persino a coinvolgere la Corte costituzionale, è stata di recente avvertita la necessità di valorizzare il contenuto delle linee guida. Queste ultime costituiscono un autentico faro per il medico, poiché mettono a sua disposizione una “utile guida per orientare agevolmente, in modo efficiente ed appropriato, le decisioni”[4] terapeutiche. Come specificato dalla giurisprudenza più recente, le linee guida non contengono regole vincolanti né hanno finalità cautelare, sicché la loro violazione non dà luogo a colpa specifica e, soprattutto, laddove siano inadeguate al caso concreto debbono essere disattese dal medico.
Tenendo ferme queste basi, per meglio comprendere in cosa consista lo scudo che i parlamentari hanno proposto di erigere in difesa dei medici impegnati nella lotta alla COVID-19, è bene schematizzare il contenuto della legge Gelli-Bianco[5]. Con essa, il legislatore del 2017 ha inteso riformare, sia in materia penale che civile, le regole deputate a governare la responsabilità sanitaria. Come insegna la Corte di Cassazione[6], la legge in discorso ha introdotto un’autentica causa di non punibilità per il medico che, pur avendo peccato d’imperizia, abbia comunque rispettato “le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge”, a patto che esse “risultino adeguate alle specificità del caso concreto”[7]. Insomma, la legge Gelli-Bianco chiama il medico a intraprendere scelte terapeutiche che siano, al contempo, corrette rispetto alle linee guida e personalizzate in rapporto alle condizioni del paziente. Laddove, nonostante ciò, il sanitario cagioni una lesione o addirittura la morte al suo assistito, non sarà penalmente perseguibile per la sua eventuale imperizia.
Nell’interpretare queste norme, i giudici di legittimità hanno ulteriormente circoscritto la latitudine applicativa della causa di non punibilità. Infatti, anche rievocando l’operatività di una disposizione civilistica in ambito penale[8], hanno ritenuto scusabile il medico nei soli limiti della colpa “lieve”, da valutare sulla base di canoni oggettivi e soggettivi. Così, la rimproverabilità del sanitario dipenderà dal suo grado di specializzazione, dalla difficoltà di raccogliere e applicare le informazioni cliniche e – per quanto d’interesse ai nostri fini – dal grado di atipicità della malattia, nonché dalla situazione, normale o d’emergenza, in cui egli ha operato[9].
In definitiva, allo stato attuale non risponderà penalmente del danno provocato al paziente il medico imperito che abbia correttamente riconosciuto e applicato le linee guida adeguate, a patto che il suo errore nell’esecuzione della terapia sia stato “lieve”. Per contro, risponderà dell’errore il medico che abbia sbagliato a eseguire la terapia per imperizia “grave” o per imperizia (di qualsiasi grado) nella selezione delle linee guida. Ancora, sarà penalmente responsabile il medico imperito (per qualsiasi grado di colpa), qualora il caso concreto non sia inquadrabile in alcuna raccomandazione; infine, risponderà del proprio errore pure il sanitario negligente o imprudente.
… e le proposte di uno “scudo penale”
Dal quadro normativo riferito nel paragrafo precedente, possono ricavarsi due punti fermi utili ai fini della nostra indagine. Innanzitutto, in difetto di linee guida idonee a orientare le scelte terapeutiche nel caso concreto, il sanitario risponderà del proprio errore anche per colpa lieve. In secondo luogo, pur se tali linee guida vi fossero e il medico le avesse individuate e applicate correttamente, l’accertamento della sua responsabilità, in questo caso limitata alle sole ipotesi di colpa per imperizia “grave”, dovrebbe comunque passare per le forche caudine del dibattimento penale. Come intuibile, l’esser sottoposti a un procedimento giudiziario, pur se con esito assolutorio, incide negativamente sulla persona e sulla sua reputazione sociale e professionale. Parafrasando il Calamandrei, il processo non sempre conduce a una pena, ma è una pena in sé.
Tenendo a mente queste due imprescindibili coordinate, è ora possibile esaminare le proposte che, in dottrina e in Parlamento, sono state avanzate per limitare la responsabilità penale dei sanitari che si trovino a operare nell’attuale contesto emergenziale. In particolare, è possibile suddividere le varie prospettazioni in due gruppi contrapposti. Da un lato, è stato ipotizzato un vero e proprio “scudo procedimentale”, teso a neutralizzare sul nascere la possibilità di sottoporre il sanitario a un processo penale[10]. Dall’altro, è stata prospettata un’espressa restrizione della responsabilità medica ai soli casi di colpa grave, fornendo di essa una chiara definizione[11].
In merito al secondo orientamento, è utile sin d’ora ricordare che la giurisprudenza già limita, in via interpretativa, la rimproverabilità dei sanitari ai soli errori connotati da colpa non lieve. Tuttavia, ciò vale solo per quelli cagionati dall’imperizia del medico (e non dalla sua eventuale negligenza o imprudenza) e solo nelle ipotesi in cui questi abbia correttamente applicato delle linee guida idonee a inquadrare il caso concreto.
Pertanto, considerando quantomeno dubbio che, almeno in un primo momento, esistessero raccomandazioni adeguate per curare dal SARS-CoV-2, e tenendo conto del fatto che, nel contesto emergenziale indotto dalla nuova patologia, ben possano essersi verificati anche errori per negligenza o imprudenza, si spiega la ratio del secondo gruppo di proposte. Queste, infatti, vogliono limitare tout court la responsabilità del medico ai soli casi di colpa grave, indipendentemente dalla qualifica della sua condotta come imperita, negligente o imprudente, e a prescindere dal rispetto delle linee guida.
Tanto premesso, il discrimen tra l’uno e l’altro gruppo di proposte poggia su differenti valutazioni di carattere politico. In sostanza, per consentire ai medici di operare con serenità nell’attuale contesto emergenziale, alcune voci ritengono giusto paralizzare sul nascere qualsiasi procedimento penale; altre, invece, pur essendo compartecipi della volontà di circoscrivere la responsabilità dei sanitari, reputano comunque imprescindibile sottoporli a un compiuto accertamento processuale.
Qualora venisse tradotto in legge il primo orientamento, il procedimento aperto a carico del medico che, per errore, abbia cagionato un danno al paziente affetto da COVID-19, certamente naufragherebbe sul nascere. Il pubblico ministero, infatti, una volta accertata la commissione del fatto nel periodo di emergenza e l’assenza di volontà lesiva del sanitario, non potrebbe che chiederne l’archiviazione. Quella appena prospettata, che è la scelta di campo più forte, nella sostanza priva le vittime della possibilità di ricorrere alla giustizia penale, lasciando per loro aperte le sole porte della tutela civile. Peraltro, l’adesione a questa prospettiva non consentirebbe di valorizzare in alcun modo le specificità del caso concreto, dipendenti non solo dall’area geografica in cui il medico si è trovato a operare, ma pure dall’organizzazione della struttura in cui ha prestato servizio e dal suo grado di professionalità ed esperienza.
Per contro, se venissero approvate dal Parlamento le proposte riconducibili al secondo dei due gruppi sopra schematizzati, che come visto limitano la responsabilità del sanitario alle sole ipotesi di colpa grave, egli non potrebbe comunque sottrarsi al processo. Anzi, proprio in quella sede il giudice si avvarrebbe, con tutta probabilità, di una consulenza tecnica d’ufficio per meglio individuare il grado di colpa del medico, con tutto ciò che ne consegue in termini di complessità e durata dell’accertamento.
In definitiva, pur non dubitando dell’imprescindibilità di una maggiore garanzia per chi si trovi quotidianamente impegnato nella lotta al virus, non sembra prospettabile una soluzione immune da censure. Tutte le conclusioni rassegnate, infatti, recano con sé delle criticità: alcune, in quanto implicano un autentico “colpo di spugna”; altre, poiché non sottraggono il sanitario allo stress del processo.
Pertanto, come accade tutte le volte in cui non sia possibile individuare una soluzione univocamente vantaggiosa, la scelta ultima non può che competere alla volontà della politica. Spetterà infatti al legislatore approvare o meno delle norme che, eccezionalmente, mandino esenti da responsabilità colposa i medici. La concreta latitudine della disciplina di favore dipenderà, come ovvio, dall’altrettanto eccezionale contesto in cui versa la nazione a seguito della diffusione epidemica.
L’attuale stato dell’arte in ambito civile…
Per ottenere il risarcimento del danno patito in occasione di un trattamento sanitario, quella della querela e del conseguente incardinamento di un processo penale non è l’unica via che si staglia all’orizzonte della vittima. Essa può infatti rivolgersi pure al giudice civile, facendo valere le proprie pretese risarcitorie nella sede loro più consona.
Anche la materia civile è stata interessata da una recente riforma della disciplina dettata in tema di responsabilità sanitaria. Nel 2017, con la già citata legge Gelli-Bianco, il legislatore è infatti intervenuto con il dichiarato scopo di contenere la c.d. “medicina difensiva”. Si tratta di quelle pratiche con cui i sanitari difendono sé stessi da eventuali azioni di responsabilità medico-legale, idealmente suddivise dalla letteratura in due tipologie. Alla medicina difensiva positiva, con cui il medico prescrive esami diagnostici superflui, si contrappone, infatti, quella negativa, con la quale egli si astiene dal compiere un intervento necessario. In ogni caso, entrambe le varianti chiamano il Servizio Sanitario Nazionale a sostenere costi enormi, pari al 10,5% della sua spesa totale nel 2015[12].
Queste ragioni fecero avvertire, nel decennio scorso, il bisogno di una riforma condotta nell’ottica della spending review. Nel realizzarla, il legislatore si è avvalso di peculiari strumenti giuridici, la cui piena comprensione non può prescindere dalla fissazione di alcuni punti fermi in materia di responsabilità civile. L’ordinamento italiano conosce due differenti tipologie di responsabilità: quella da inadempimento, di cui all’art. 1218 c.c., e quella extracontrattuale (o “aquiliana”)[13], regolata dal successivo art. 2043 c.c. Le due forme di responsabilità poggiano su premesse e perseguono scopi differenti.
La prima insorge, infatti, tra soggetti già legati da un rapporto preesistente (ad esempio, un contratto), in base al quale uno dei due (il debitore) doveva eseguire una prestazione a vantaggio dell’altro (il creditore). Questa forma di responsabilità, che si attiva nei casi in cui il debitore non esegua correttamente quanto dovuto, chiama quest’ultimo a compensare il creditore insoddisfatto con un’utilità dello stesso valore di quella che avrebbe percepito a fronte di un corretto adempimento. Semplificando, se il debitore non esegue correttamente una prestazione valutata € 1000, egli dovrà corrispondere al creditore proprio quella somma.
La seconda forma di responsabilità, quella di natura aquiliana, insorge invece tra soggetti non avvinti da un preesistente legame giuridico (quali sono, ad esempio, i conducenti degli autoveicoli coinvolti in un sinistro stradale). Essa impone, a chi abbia violato il precetto del neminem laedere, ossia a chi abbia cagionato ad altri un danno ingiusto, di rifonderne il relativo valore. Per maggiore chiarezza, se in un incidente la macchina di Caio riporta un danno per € 500, Tizio, responsabile del sinistro, dovrà corrispondergli lo stesso valore. A una prima lettura di quanto appena riferito, si potrebbe ragionevolmente ritenere di origine extracontrattuale la natura della responsabilità civile del medico per i danni cagionati al paziente. È infatti molto raro che il sanitario stipuli un contratto con l’ammalato, sicché, in assenza di un preesistente vincolo tra i due, il risarcimento dovrebbe esser regolato dalla disciplina aquiliana.
Ciononostante, ricorrendo a un artifizio giuridico[14], la giurisprudenza ha per lungo tempo ricondotto la responsabilità civile del medico in quella da inadempimento. Le ragioni sottese alla scelta dei giudici sono da ricercare nel loro intento di favorire il paziente, essendo la responsabilità da inadempimento governata da una disciplina più vantaggiosa in punto di onere probatorio. In altri termini, il malato danneggiato dal sanitario potrà ottenere un più agevole risarcimento del danno ai sensi dell’art. 1218 c.c., piuttosto che alla stregua del successivo art. 2043 c.c.
Proprio l’esposizione a facili pretese risarcitorie ha indotto i medici, preoccupati dai costi ormai esorbitanti delle proprie polizze assicurative, a praticare la medicina difensiva. Questa, in una pericolosa reazione a catena, ha a sua volta depauperato il bilancio dello Stato, chiamando il legislatore a una pronta reazione.
La legge Gelli-Bianco ha dunque qualificato espressamente la responsabilità del sanitario come extracontrattuale[15], in modo da disincentivare la proliferazione di richieste risarcitorie veicolate direttamente contro il medico. In questo modo, si è inteso offrire all’operatore sanitario una maggiore tranquillità nello svolgimento delle proprie mansioni, evitando così che prescriva esami inutili o, al contrario, che si astenga dal compiere interventi necessari.
Se è fuor di dubbio che il legislatore della riforma sia stato mosso dall’intento di contrastare la medicina difensiva, non bisogna tuttavia pensare che egli abbia lasciato privo di tutele il paziente. In primo luogo, infatti, sono state implementate le possibilità di rivalsa che questi ha nei confronti della struttura sanitaria, che rimane responsabile tanto dei danni direttamente cagionati ai malati, quanto di quelli arrecati loro dai propri dipendenti (in quest’ultimo caso, peraltro, la responsabilità della struttura è oggettiva ai sensi dell’art. 1228 c.c., ossia svincolata dalla colpa).
Infine, sempre nell’ottica di garantire ai pazienti un pronto ristoro del danno, da un lato, l’azienda sanitaria è obbligata a stipulare una polizza per la responsabilità civile e, dall’altro, i malati danneggiati possono agire direttamente nei confronti della compagnia assicuratrice. Non è superfluo segnalare, infine, che la struttura chiamata a risarcire il paziente per i danni cagionati dal medico potrà rivalersi sul proprio dipendente nei soli casi in cui questi abbia agito con dolo o colpa grave.
In definitiva, con lo scopo di ottenere un risparmio di spesa pubblica, la legge Gelli-Bianco ha temperato gli eccessi di responsabilità medica, rendendo sconveniente l’azione diretta dei pazienti contro i sanitari. Tuttavia, per compensare questa deminutio di tutela dei danneggiati, è stata parallelamente rafforzata la loro possibilità di rivalersi sull’azienda sanitaria per i danni subiti.
… e le proposte di uno “scudo civile”
Quanto sinora esposto consente di affermare che, allo stato attuale, laddove il paziente patisca un danno a seguito di una prestazione medica, egli potrà facilmente agire in sede civile contro la struttura sanitaria, che, a sua volta, potrà poi rivalersi sul personale dipendente solo nei casi di dolo o colpa grave. In tal modo, i sanitari operanti all’interno di un’azienda che non abbiano al contempo un rapporto contrattuale con il paziente risponderanno in sostanza dei soli danni commessi con colpa grave[16].
È su questo panorama normativo che si saldano le recenti proposte parlamentari, tutte tese a circoscrivere la responsabilità civile delle strutture e degli operatori sanitari in considerazione dell’emergenza indotta dalla COVID-19. Senza soffermarsi su quelle che si limitano – ingiustificatamente, ad avviso di chi scrive – a mandare esente da responsabilità individuale i dirigenti delle strutture sanitarie, lasciando al contempo esposti alle pretese risarcitorie dei danneggiati tanto le aziende di appartenenza, quanto il personale medico dipendente[17], conviene esaminare partitamente le singole prospettazioni.
La prima, elaborata dagli esponenti di Area Democratica, mira a tutelare le strutture e i singoli operatori dalle conseguenze avverse prodottesi nella fase emergenziale, tranne che nei casi di dolo o colpa grave. Quest’ultima, in particolare, consisterebbe nella “palese e ingiustificata violazione dei principi basilari che disciplinano la professione sanitaria” e la sua valutazione dovrebbe tener conto anche della “situazione organizzativa e logistica della struttura, in relazione alla novità ed eccezionalità del contesto emergenziale[e] al numero di pazienti su cui è necessario intervenire”. La valutazione giudiziaria dovrebbe poi valorizzare la gravità delle condizioni dei malati, nonché il numero di attrezzature disponibili e, infine, il “livello di esperienza e di specializzazione del singolo operatore”.
Occorre sin d’ora sottolineare come questa prima proposta, limitando non solo la responsabilità dei medici ma pure quella delle strutture d’appartenenza, finisce con il comprimere il diritto al risarcimento del danno che spetta al paziente danneggiato. Per questa ragione, il testo potrebbe esser in odore d’incostituzionalità, poiché si risolve in una deminutio delle tutele esperibili dal soggetto che, per mano d’altri, abbia patito una lesione del proprio diritto alla salute.
Una seconda proposta, sollevatasi dai banchi del Movimento 5 stelle, è volta a limitare la responsabilità degli esercenti le professioni sanitarie ai soli casi in cui abbiano agito con dolo, prevedendone peraltro la difesa in giudizio a spese dello Stato[18]. Non è invece prevista alcuna limitazione di responsabilità delle strutture di appartenenza, sulle quali dunque andrebbe a ricadere per intero il costo degli eventuali sinistri.
In definitiva, le varie prospettazioni esaminate sono tutte compartecipi della volontà di contenere, pur da diversi punti di vista, la responsabilità dei medici e delle aziende sanitarie per i danni cagionati nel periodo emergenziale che il Paese sta attraversando. Del resto, diversamente si correrebbe il rischio d’indurre il personale all’autodifesa, con il conseguente rifiuto di prestare soccorso se non in condizioni ottimali. Il che, ovviamente, andrebbe a discapito dell’intera popolazione.
Anche qui, però, non è dato individuare una soluzione vantaggiosa in termini assoluti, poiché si corre il rischio, da un lato, d’incappare in pronunce d’incostituzionalità dettate dall’eccessivo arretramento delle tutele offerte al paziente e, dall’altro, di far ricadere l’intero costo dei danni sulle strutture sanitarie. La conseguenza di quest’ultima eventualità sarebbe, come intuibile, quella di accollare tutti gli oneri risarcitori alle assicurazioni delle aziende ospedaliere, con un naturale e inevitabile rincaro dei premi delle relative polizze. L’aumento dei costi andrebbe poi a gravare sulle casse dello Stato, dilapidando così il risparmio a fatica conseguito con le recenti riforme.
Conclusivamente, anche qui la scelta della via da seguire competerà alla politica, la cui valutazione non potrà però prescindere da un’attenta considerazione dei delicati equilibri che legano la sanità al mondo assicurativo. Al fine di non alterare l’armonia di questo rapporto, la dottrina giuridica[19] ha proposto di costituire un fondo per il risarcimento delle vittime del SARS-CoV-2, evidentemente attingibile nei soli casi in cui sussistano profili di responsabilità da parte dei sanitari. Al contempo, per scongiurare il rischio di comportamenti medici manifestamente errati, si potrebbe prevedere, da un lato, la responsabilità diretta dell’operatore che abbia agito con dolo e, dall’altro, la possibilità che il fondo, chiamato a risarcire il danno, si rivalga su di esso e sulle strutture nei casi di colpa grave.
Francesco Battista per Policlic.it
Note
[1] Acronimo dell’inglese Severe Acute Respiratory Syndrome-Coronavirus-2, che indica il nuovo coronavirus, mai identificato prima nell’uomo, che è in grado di causare la malattia chiamata COVID-19. Cfr. QUI.
[2] Il tentativo di speculare sull’epidemia di SARS-CoV-2 è stato oggetto delle critiche, tra le altre, della Federazione nazionale degli Ordini dei Medici Chirurghi e Odontoiatri (FNOMCEO) e delle associazioni di categoria degli avvocati. Le posizioni da questi espresse sono consultabili, rispettivamente, QUI e QUI.
[3] Il dibattito è stato efficacemente riassunto, tra gli altri, da R. Garofoli, Manuale di Diritto penale. Parte generale, Roma, NelDiritto ed., 2019, pp. 859 ss.
[4] La definizione è di Cass. pen., sent. 7 giugno 2017, n. 28187.
[5] Si tratta della l. 8 marzo 2017, n. 24, c.d. “legge Gelli-Bianco”.
[6] Il riferimento è a Cass. pen., SS.UU., 22 febbraio 2018, n. 8770.
[7] Il testo è dell’art. 590-sexies c.p., inserito dall’art. 6, comma 1, della l. 8 marzo 2017, n. 24.
[8] La Cassazione, collocandosi sul solco di una consistente giurisprudenza precedente, valorizza il disposto dell’art. 2236 c.c., per cui “Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave”.
[9] Cfr. L. Risicato, Le sezioni unite salvano la rilevanza in bonam partem dell’imperizia “lieve” del medico, in Giur. it., IV, 2018, pp. 948 ss. In senso analogo, per Cass. pen., Sez. IV, sent. 10 giugno 2014, n. 24528 “la colpa professionale del medico deve valutarsi tenendo conto della qualifica ricoperta dal professionista, delle specializzazioni ricoperte dallo stesso e del grado di difficoltà e urgenza di cui debba occuparsi”.
[10] Traducendo in norma questo primo orientamento, A. R. Castaldo, C. Fabio, ne Lo scudo (dei medici), la spada (delle Procure). La riforma mancata della colpa medica da Coronavirus, in www.quotidianogiuridico.it, hanno proposto di aggiungere all’art. 590-sexies c.p. il seguente terzo comma: “Qualora il fatto sia stato commesso durante l’emergenza epidemiologica da COVID-19 di cui alla delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020 e in essa abbia trovato causa, l’esercente la professione sanitaria è punito esclusivamente a titolo di dolo”.
[11] L’emendamento del Sen. Andrea Marcucci, prima presentato in sede di conversione del d.l. 17 marzo 2020 n. 18, c.d. “Cura Italia” e poi ritirato, disponeva testualmente che “Per i fatti indicati nell’articolo 590-sexies del codice penale che si siano verificati durante l’emergenza epidemiologica di cui al comma 1 o che in essa abbiano trovato causa, la punibilità è limitata ai soli casi di colpa grave. La colpa si considera grave laddove consista nella palese e ingiustificata violazione dei principi basilari che disciplinano la professione sanitaria o dei protocolli o programmi emergenziali eventualmente predisposti per fronteggiare la situazione in essere, tenuto conto di quanto stabilito nell’ultimo periodo del comma 2”.
[12] Lo riferisce A. Cavaliere, in Responsabilità medica alla luce della Riforma, 2017, in www.diritto.it.
[13] La responsabilità extracontrattuale è chiamata anche “aquiliana” poiché riconosciuta per la prima volta dalla Lex Aquilia de damno del 286 a.C.
[14] Il riferimento è alla teoria del contatto sociale, che affonda le proprie radici nella dottrina tedesca e, in particolare, nel pensiero di Rudolf von Jhering. Per approfondire, v. C. Castronovo, L’obbligazione senza prestazione. Ai confini tra contratto e torto, in Le ragioni del diritto. Scritti in onore di Luigi Mengoni, vol. I, Milano, 1995, pp. 147 ss.
[15] In realtà il legislatore tentò di ricondurre la responsabilità del medico in ambito aquiliano già nel 2012, col c.d. “decreto Balduzzi”. L’intenzione dei compilatori della riforma è stata però frustrata dalla sua concreta applicazione ad opera della giurisprudenza, che rimase ferma nel ricomprendere il danno da lesione alla salute sotto l’egida dell’art. 1218 c.c.
[16] È bene specificare che questa limitazione di responsabilità del personale sanitario non vale nei casi in cui il danneggiato esperisca, a titolo aquiliano, un’azione risarcitoria direttamente contro il medico, che in tal caso risponderebbe anche dei danni arrecati con colpa lieve. Trattandosi, però, di una strategia particolarmente dispendiosa sul piano probatorio, l’eventualità che il paziente provi a far valere le proprie ragioni direttamente sull’operatore sanitario è ormai molto rara.
[17] Questo pare essere lo scopo perseguito dall’emendamento, presentato in sede di conversione del d.l. 17 marzo 2020 n. 18, c.d. “Cura Italia”, degli esponenti della Lega. Cfr. M. Capecchi, Coronavirus e responsabilità sanitaria: quali prospettive di riforma, cfr QUI.
[18] Si prevede, in particolare, che lo Stato si farà carico della difesa anche in deroga ai limiti di reddito previsti per il gratuito patrocinio.
[19] Cfr. M. Capecchi, Coronavirus e responsabilità sanitaria: quali prospettive di riforma, cfr. QUI.
La citazione nel titolo è tratta da La vita di Galileo, del drammaturgo tedesco Bertolt Brecht.
