SARS-CoV-2 e obbligo vaccinale

La Consulta e il suo orientamento sugli obblighi di vaccinazione

Il tema inerente all’ammissibilità di leggi che impongano ai cittadini, nella loro generalità o a determinate categorie, obblighi di vaccinazione è tornato alla ribalta con la pandemia da SARS-CoV-2, poiché si avverte la necessità crescente di trovare soluzioni idonee a spegnere i focolai di infezione.

Come vedremo nel prosieguo della trattazione, in Italia, allo stato attuale, è stato introdotto un obbligo vaccinale contro la COVID-19 solo per talune categorie, esposte al pubblico e legate alla prestazione di servizi essenziali, ossia gli operatori del mondo sanitario. Ebbene, premessa necessaria al discorso sulla compatibilità degli obblighi vaccinali con la nostra Carta Fondamentale è l’illustrazione del ruolo acquisito dal diritto alla salute dopo la Costituzione Repubblicana.

Invero, per effetto della Costituzione del 1948 si è avuta, per la prima volta, una rilevanza pubblicistica della salute e una sua tutela da parte dell’ordinamento; lo si evince dall’articolo 32 della Costituzione, che considera la salute non solo come diritto individuale ma altresì come interesse collettivo.

Tanto premesso, è interessante esaminare una recente pronuncia della Consulta, la n. 5 del 2018, che individua gli elementi per definire legittimo un obbligo vaccinale. La Corte si esprime nell’ottica del necessario contemperamento del diritto alla salute del singolo con il coesistente interesse della collettività.

In particolare, il Giudice delle leggi ha precisato che la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’articolo 32 della Costituzione in presenza di determinati presupposti, ossia quando: il trattamento è diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato ma anche lo stato di salute degli altri; si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze che appaiano normali e, pertanto, tollerabili; nell’ipotesi di danno ulteriore sia prevista la corresponsione di una equa indennità in favore del danneggiato[1].

Dalla pronuncia in esame emerge come la problematica delle vaccinazioni possa coinvolgere diversi valori costituzionali poiché, oltre alla libertà di autodeterminazione individuale nelle scelte inerenti alle cure sanitarie e alla tutela della salute individuale e collettiva (valori tutelati dall’art. 32 Cost.), possono entrare in gioco anche valori quale l’interesse dei minori, da perseguirsi anzitutto nell’esercizio del diritto/dovere dei genitori di adottare le condotte idonee a proteggere la salute dei figli (artt. 30 e 31 Cost.), garantendo che la libertà dei genitori non determini scelte potenzialmente pregiudizievoli per la salute del minore[2].

Nel caso di specie, invero, la Consulta era chiamata a vagliare la legittimità costituzionale del decreto-legge 7 giugno 2017, n. 73, convertito, con modifiche, in legge 31 luglio 2017, n. 119 (c.d. legge Lorenzin), nella parte in cui prevede dieci vaccinazioni obbligatorie per i minori fino a 16 anni di età, inclusi i minori stranieri non accompagnati, stabilendo, per i casi di inadempimento, sanzioni amministrative pecuniarie e il divieto di accesso ai servizi educativi per l’infanzia[3].

In tale sede la Corte Costituzionale ha ritenuto che la scelta adottata dal legislatore statale con la suddetta legge non dovesse essere censurata sul piano della ragionevolezza per aver, indebitamente e sproporzionatamente, sacrificato la libera autodeterminazione individuale nelle decisioni inerenti alle cure sanitarie. Questo perché, tenendo in considerazione la dimensione pubblicistica del diritto alla salute, l’autodeterminazione individuale deve arretrare dinanzi a condizioni epidemiologiche che rendono necessario l’obbligo vaccinale al fine di tutelare la salute collettiva.

La Consulta ritiene, dunque, che il legislatore, chiamato a contemperare i valori che vengono in gioco in materia di vaccinazioni, goda di uno spazio di discrezionalità nella scelta delle modalità attraverso le quali assicurare una prevenzione efficace dalle malattie infettive, potendo egli optare per la tecnica della raccomandazione ovvero dell’obbligo. Nel secondo caso il legislatore può calibrare variamente le misure, anche sanzionatorie, volte a garantire l’effettività dell’obbligo.

Chiaramente, va precisato, la suddetta discrezionalità deve essere esercitata alla luce delle diverse condizioni sanitarie ed epidemiologiche accertate dalle autorità preposte[4] e delle acquisizioni, sempre in evoluzione, della ricerca medica.

L’intervento del legislatore, quindi, non può essere sganciato dal reale contesto in cui si trova a operare le summenzionate decisioni, per cui deve lasciarsi guidare dalle risultanze emerse nella comunità scientifica, al fine di meglio calibrare obblighi e sanzioni[5]. Ove le scelte siano proporzionate e ragionevoli – rispetto al contesto in cui sono operate – l’obbligo di vaccinazione non potrà giammai considerarsi illegittimo.

Inoltre, proprio perché la scelta legislativa a favore dello strumento dell’obbligo è fortemente ancorata alla situazione in cui è operata, essa è suscettibile di rivalutazioni e riconsiderazioni al mutare del contesto e delle conoscenze scientifiche.

Prospettive di diritto comparato 

Nel diritto comparato si riscontra una varietà di approcci e diversi sono gli strumenti prescelti dagli ordinamenti per conseguire il comune obiettivo di diffusione delle politiche vaccinali, guardate con generale favor sulla base di quanto risulta dalle evidenze statistiche e sperimentali delle autorità competenti. Queste ultime, tra cui l’OMS[6], considerano la vaccinazione una misura indispensabile per garantire la salute individuale e pubblica.

Guardando ai diversi Paesi, si osserva come a un estremo si trovino politiche che, ancora di recente, sanciscono obblighi vaccinali muniti di sanzione penale, ad esempio in Francia; all’estremo opposto, si riscontrano programmi promozionali massimamente rispettosi dell’autonomia individuale, come avviene nel Regno Unito; nel mezzo, si ravvisa una varietà di scelte diversamente modulate, che comprendono ipotesi in cui la vaccinazione è considerata requisito di accesso alle scuole, come negli Stati Uniti, in Francia e in alcune comunità autonome della Spagna, ovvero casi in cui la legge richiede ai genitori di consultare obbligatoriamente un medico prima di operare la propria scelta, a pena di sanzioni pecuniarie, come in Germania.

Nella stessa legislazione italiana non si registra un approccio univoco e, infatti, si sono susseguite politiche vaccinali di vario segno, talvolta caratterizzate dalla tecnica della raccomandazione, talaltra dalla tecnica dell’obbligo. In particolare, si osserva che verso la fine degli anni Novanta sono state privilegiate politiche vaccinali basate sulla sensibilizzazione, informazione e persuasione, piuttosto che sull’obbligo. La predilezione per le suddette tecniche è figlia dell’accentuarsi di una spiccata sensibilità per i diritti di autodeterminazione individuale anche in campo sanitario.

Tuttavia, si deve evidenziare come riemerga la necessità di imporre obblighi vaccinali ogni qualvolta tra la popolazione si diffonda la preoccupante convinzione che le vaccinazioni siano inutili, se non addirittura nocive. Le evidenze scientifiche, del resto, non hanno mai suffragato la inutilità o nocività dei vaccini, sebbene – come tutti i farmaci – possano presentare alcuni rari effetti collaterali.

Non solo le vaccinazioni non sono inutili o nocive ma sono indispensabili in talune circostanze, come nel caso della attuale pandemia da SARS-CoV-2 che ha colpito il mondo ormai più di un anno fa.

Obbligo di vaccinazione in Italia e SARS-CoV-2

A proposito degli obblighi di vaccinazione nell’ordinamento italiano va detto che a una prima fase in cui – come anticipato – veniva prediletta la raccomandazione rispetto all’obbligo ha fatto seguito un’inversione di tendenza. Ad esempio con il summenzionato d.l. n. 73 del 2017 (c.d. legge Lorenzin) il legislatore ha introdotto le vaccinazioni obbligatorie poiché lo strumento della persuasione appariva carente sul piano della efficacia.

È stato, dunque, riconfermato e rafforzato l’obbligo, mai formalmente abrogato, per le quattro vaccinazioni già previste dalle leggi dello Stato e introdotto anche per altre sei vaccinazioni che già erano tutte offerte alla popolazione come “raccomandate”[7].

In generale, va detto che nell’orizzonte epistemico della pratica medico-sanitaria la distanza tra raccomandazione e obbligo è assai minore di quella che separa i due concetti nei rapporti giuridici. Invero, si osserva che in ambito medico il raccomandare e il prescrivere sono azioni percepite come egualmente doverose. In quest’ottica occorre considerare che, anche nel regime previgente, le vaccinazioni non giuridicamente obbligatorie erano comunque caratterizzate dall’autorevolezza propria del consiglio medico.

Tuttavia, differenza non irrilevante sta nel fatto che, mentre il non seguire una raccomandazione non comporta alcuna conseguenza sul piano giuridico, il mancato adempimento di un obbligo è sanzionato con misure che, di volta in volta, il legislatore modula in base alle necessità della concreta situazione che si trova a dover fronteggiare.

Di recente, a causa della pandemia da SARS-CoV-2, che ha travolto il nostro Paese assieme a tutto il mondo, il legislatore italiano ha ritenuto di dover rafforzare, nella specie per alcune categorie professionali, la cogenza degli strumenti della profilassi vaccinale, configurando un obbligo vaccinale che non può dirsi irragionevole allo stato attuale delle condizioni epidemiologiche e delle conoscenze scientifiche.

Specificamente, il nuovo decreto, n. 44 del 2021[8], ha introdotto l’obbligo vaccinale non solo per il personale medico, ma anche per infermieri, operatori delle RSA e lavoratori nelle farmacie e parafarmacie. Gli operatori del mondo sanitario che si dovessero sottrarre a tale obbligo saranno sanzionati con il demansionamento (e relativa riduzione della retribuzione) ovvero con la sospensione senza retribuzione per un periodo che può durare sino al 31 dicembre 2021.

Il provvedimento nasce dalla volontà di tutelare la salute pubblica e rende la vaccinazione contro la COVID un requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati. Segnatamente, l’obbligo si è reso necessario data la gravità della situazione epidemiologica italiana nonché a causa della diffidenza mostrata da taluni operatori sanitari nei confronti dei vaccini anti COVID, dettata dalla celerità dei tempi in cui questi ultimi sono stati testati e approvati[9].

Anche in tale occasione la problematica legata alla vaccinazione involge altri valori oltre a quelli tutelati dall’articolo 32 della Costituzione; nel caso di specie viene sacrificato il diritto al lavoro, ex articolo 4 della Costituzione, dal momento che le sanzioni previste in caso di inadempimento dell’obbligo vaccinale toccano lo status lavorativo del soggetto obbligato.

Tuttavia, si è ritenuto giusto imporre e circoscrivere l’obbligo a tale categoria professionale poiché gli operatori sanitari sono legati alla prestazione di servizi essenziali, sono esposti al contatto di un numero considerevole di soggetti spesso fragili, sono coloro che per primi sono tenuti a dare il buon esempio al resto della popolazione.

Poiché – come affermato dalla summenzionata sentenza della Consulta n. 5 del 2018 – l’obbligo vaccinale è legittimo solo a condizione che non incida negativamente sulla salute del soggetto obbligato, il decreto n. 44/2021 sancisce la non obbligatorietà della vaccinazione nel caso di accertato pericolo per la salute dell’operatore sanitario.

Tale pericolosità deve essere addotta dal soggetto obbligato, provando specifiche condizioni cliniche documentate, che siano attestate dal medico di medicina generale.

Infine, si deve osservare come il legislatore abbia adeguatamente calibrato le sanzioni da comminare in caso di inadempimento dell’obbligo vaccinale, non disponendo il licenziamento, che si rivelerebbe eccessivamente lesivo del diritto di autodeterminazione individuale (art. 2 Cost.) e della libertà negativa di rifiutare le cure (art. 32 Cost.).

Per completezza espositiva, va riferito che ancor prima dell’introduzione dell’obbligo vaccinale in via legislativa, la giurisprudenza italiana – nella specie il Tribunale di Belluno[10] – si era espressa in favore dei datori di lavoro che avevano collocato in ferie obbligate i dipendenti delle RSA che (liberamente) non si erano voluti vaccinare.

Il Giudice del lavoro ha in tale occasione osservato che

la permanenza dei ricorrenti nel luogo di lavoro comporterebbe per il datore di lavoro la violazione dell’obbligo di cui all’art. 2087 c.c. il quale impone al datore di lavoro di adottare tutte le misure necessarie a tutelare l’integrità fisica dei suoi dipendenti; che è ormai notorio che il vaccino per cui è causa – notoriamente offerto, allo stato, soltanto al personale sanitario e non anche al personale di altre imprese, stante la attuale notoria scarsità per tutta la popolazione – costituisce una misura idonea a tutelare l’integrità fisica degli individui a cui è somministrato, prevenendo l’evoluzione della malattia.

Dalla pronuncia in questione emerge come il vaccino anti COVID, prima ancora che un diritto in nome della salute individuale o un obbligo in nome di un interesse della collettività, sia in questa situazione un dovere deontologico per le categorie indicate come prioritarie dal legislatore[11].

Contesto europeo e obbligo vaccinale

Tanto premesso circa la previsione dell’obbligo vaccinale in Italia contro il SARS-CoV-2, va rilevato che il Consiglio d’Europa[12] ha adottato un approccio massimamente rispettoso dell’autodeterminazione del singolo in materia sanitaria. Lo stesso ha di recente approvato una risoluzione[13] con cui dice “No” all’obbligo vaccinale anti COVID-19, nonché alle eventuali politiche volte a incentivare le vaccinazioni ma discriminatorie nei confronti di coloro che non intendono immunizzarsi. A parere del Consiglio d’Europa non si devono imporre patentini/passaporti vaccinali, poiché la limitata disponibilità dei vaccini potrebbe perpetrare e rafforzare pratiche di esclusione e discriminazione.

Viene, inoltre, valorizzata la comunicazione trasparente da parte degli Stati nei confronti dei cittadini circa il contenuto dei contratti stipulati con i produttori e circa la non obbligatorietà della vaccinazione, così come si inducono gli stessi Stati a individuare programmi di indennizzo per chi riporti danni dalla vaccinazione.

La politica perseguita dal Consiglio d’Europa con la predetta risoluzione è quella di garantire massimamente la libertà di ogni individuo alla propria autodeterminazione e, a tal fine, viene promosso il consenso informato. In effetti, solo coloro che sono adeguatamente informati possono considerarsi realmente liberi di prendere decisioni consapevoli sulla propria persona.

Proprio perché i cittadini devono essere correttamente informati su tutte le questioni inerenti alle vaccinazioni anti COVID-19, le piattaforme social dovrebbero selezionare e rimuovere contenuti falsi o, comunque, non supportati da prove scientifiche e non riconducibili a fonti istituzionali.

Allo stesso modo, nei singoli Stati i giornalisti dovrebbero evitare la pubblicazione di notizie su argomenti scientifici caratterizzate da un sensazionalismo che potrebbe far sorgere timori o speranze infondate, alla stregua di quanto imposto dal novellato articolo 6 del Testo Unico dei doveri deontologici del giornalista[14].

Deve, infine, essere posto in evidenza come le istituzioni dell’Unione Europea siano di diverso avviso rispetto al Consiglio d’Europa circa l’introduzione di un passaporto vaccinale. Precisamente, la Commissione Europea – lo scorso 17 marzo – ha avanzato la proposta di regolamento per l’introduzione di un Digital Green Certificate[15].

Il suddetto certificato è volto a semplificare i viaggi in tempi di COVID-19 all’interno dell’Unione Europea poiché, ove approvato, farà sì che le restrizioni attualmente in vigore possano essere revocate in modo coordinato. Infatti, tutti i cittadini UE o cittadini di Paesi terzi che soggiornano o risiedono legalmente nell’UE – in possesso di un certificato verde digitale – dovrebbero essere esentati dalle restrizioni alla libera circolazione. Il certificato garantirebbe la non contagiosità dei viaggiatori poiché fornirebbe la prova digitale attestante che un soggetto è stato vaccinato contro la COVID-19, ha ottenuto un risultato negativo al test oppure è guarito dalla COVID-19.

Tuttavia, la proposta in merito al suddetto Digital Green Certificate deve essere ancora approvata dal Parlamento Europeo e dagli Stati membri dell’UE. In caso di approvazione, questa estate la Commissione istituirà una infrastruttura digitale che agevoli l’autenticazione dei certificati verdi digitali, mentre gli Stati membri dovranno apportare le modifiche necessarie ai rispettivi sistemi nazionali di cartelle cliniche.

Fiorenza Beninato per www.policlic.it

Note e riferimenti bibliografici

[1] Cfr., ex multis, Consulta, sentenze n. 258 del 1994 e n. 307 del 1990.

[2] Consulta, ordinanza n. 262 del 2004.

[3] http://www.salute.gov.it/portale/news/p3_2_1_1_1.jsp?menu=notizie&p=dalministero&id=3027 (ultima consultazione: 22 aprile 2021).

[4] Crf. Consulta, sentenza n. 268 del 2017.

[5] Crf. Consulta, sentenza n. 282/2002.

[6] OMS: Organizzazione Mondiale della Sanità. Essa è un istituto specializzato dell’ONU per la salute, fondata il 22 luglio 1946 ed entrata in vigore il 7 aprile 1948, con sede in Svizzera, Ginevra.

[7] Le vaccinazioni cui si fa riferimento sono: a) anti-poliomielitica; b) anti-difterica; c) anti-tetanica; d) anti-epatite B; e) anti-pertosse; f) anti-Haemophilus influenzae tipo b; g) anti-meningococcica B; h) anti-meningococcica C; i) anti-morbillo; l) anti-rosolia; m) anti-parotite; n) anti-varicella.

[8]  Decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44 recante “Misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da COVID- 19, in materia di vaccinazioni anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici”.

[9] https://www.open.online/2021/04/10/coronavirus-medici-infermieri-no-vax-contro-obbligo-vaccino-gruppo-privato-facebook/ (ultima consultazione: 22 aprile 2021).

[10] Tribunale di Belluno, sentenza n. 12 del 2021.

[11] https://www.huffingtonpost.it/entry/il-vaccino-e-un-dovere-prima-ancora-che-un-diritto-o-un-obbligo_it_6066d05dc5b6c55118b209a5 (ultima consultazione: 11 aprile 2021).

[12] Il Consiglio d’Europa (CdE) è un’organizzazione internazionale il cui scopo è promuovere la democrazia, i diritti umani, l’identità culturale europea e la ricerca di soluzioni ai problemi sociali in Europa: fu fondato il 5 maggio 1949 con il Trattato di Londra, conta oggi 47 stati membri e la sua sede istituzionale è a Strasburgo, in Francia, nel Palazzo d’Europa. Da sottolineare che il Consiglio d’Europa è estraneo all’Unione europea e non va confuso con organi di quest’ultima, quali il Consiglio dell’Unione europea o il Consiglio europeo.

[13] L’Assemblea del Consiglio d’Europa, lo scorso 21 gennaio, ha approvato su proposta di Jennifer De Temmerman – deputata all’Assemblée National francese, iscritta al gruppo centrista Libertés et territoires – a larghissima maggioranza, una Risoluzione a favore del “No” all’introduzione dell’obbligo vaccinale anti COVID, nonché il proprio parere contrario a eventuali patentini/passaporti vaccinali.

[14] https://www.ilpost.it/2021/03/12/astrazeneca-giornali-europei/ (ultima consultazione: 22 aprile 2021).

[15] https://www.fasi.biz/it/notizie/strategie/23268-green-pass-covid-passaporto-vaccinale.html (ultima consultazione: 22 aprile 2021).